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Artigos
 
Data: 16/10/2008
Autor: Rafael Diogo Diógenes Lemos
Seminário Fesac de Processo Civil Moderno
Aspectos Controvertidos das Ações Constitucionais
Rafael Diogo Diógenes Lemos*
 
 
 
                           
                            “Rights in the legal sense have teeth”[1]
 
 
  1. Constitucionalismo
 
O constitucionalismo contemporâneo, tido como o constitucionalismo do Estado de Direito é modelo novo e ainda carente de estudos mais aprofundados. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já afirmava que a garantia dos direitos e a separação de poderes é inerente a toda Constituição. Atualmente, autores indicam a jurisdição constitucional – que nada mais é do que uma garantia da própria constituição - completando o tripé da constituição material.
 
            Direitos constitucionais
 
A inclusão na Constituição de alguns direitos traduz a importância que aquela determinada confere àquele determinado direito. Na Constituição de 1988, e.g., vemos uma preocupação constante com a liberdade, uma vez que a Constituinte de 1987/1988 representou a emersão brasileira de décadas de autoritarismo e ditadura. Do mesmo modo, a igualdade e a dignidade humana recebem tratamento especial pela Carta Magna.
 
Não adianta, todavia, positivar um direito sem prever uma garantia que obrigue outrem a observá-lo. Assim, a inclusão, no corpo da Constituição de garantias como o habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção entre outros é de especial importância por conferirem às garantias o mesmo status hierárquico do que os direitos que lhes cumprem proteger.
 
 
1.2. Garantias Constitucionais
 
Consoante afirmamos anteriormente, há direito enquanto há uma obrigação imposta para quem descumpri-lo. Não devemos pensar em direitos sem deveres, ambos faces da mesma moeda. Assim, enquanto direitos são bens, as garantias asseguram a fruição destes bens; direitos são declaratórios e garantias possuem cunho instrumental dos direitos respectivos. Francisco Gérson Marques de Lima[2], atento ao caráter instrumental das garantias, alerta que seria aconselhável ter garantia para cada direito. A inexistência de tal modelo ideal é uma das causas de termos hoje letra morta na Constituição, assim como o direito ao desenvolvimento (vide a situação de vários municípios nos estados do Nordeste). Na esteira de pensamento de Calmon de Passos, “a liberdade só é pensável pensando-se a não-liberdade.”[3]
 
Assim, as garantias constitucionalmente identificam-se, usualmente, com as ações constitucionais, mas com elas não se confundem. O direito à ação, trazido pelo art. 5º, XXXV da CF/88, é considerado como a garantia das garantias, justamente por possibilitar que o seja judicializada toda lesão ou ameaça a direito. Enquanto constante do extenso rol do art. 5º, as garantias constitucionais têm aplicabilidade imediata, mesmo algumas que, porventura, não possuam leis específicas, tal como o Mandado de Injunção.
 
 
  1. Ações constitucionais
  
Os direitos, conforme já se falou, não podem estar dissociados de deveres. O que difere os direitos atuais de “direitos” à época feudal é que aqueles constituíam tão somente favores prestados pelo senhor aos seus vassalos, sem imposição de nenhuma garantia ou espécie de pena para o seu descumprimento.
 
A Constituição, por sua vez, está no topo da pirâmide de um ordenamento jurídico, lançando luzes por toda sua base; as leis inferiores são desdobramentos da Constituição, especialmente visando proteger e/ou efetivar direitos constitucionais.
 
Em um Estado de Direito, estado regido por leis, o Estado, que monopoliza a jurisdição, não pode julgar se não tiver leis que estabeleçam ritos adequados: a adequação dos ritos variará de acordo com cada bem jurídico tutelado bem como deverá guardar compatibilidade com os princípios constitucionais, tais quais o devido processo legal, independência do magistrado, juiz natural, razoável duração do processo, dentre outros.
 
As ações, quer sejam previstas pelo Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, ou quaisquer outras leis infraconstitucionais devem possuir obediência à Constituição. Embora recebam o nome de ações civis, ações trabalhistas, etc, são, na verdade, ações constitucionais, seja porque exigência da própria Constituição, na tutela de um determinado bem jurídico, seja porque devem observar os princípios processuais constitucionais. [4] Didaticamente, e na praxe forense, se utiliza os termos ações constitucionais, ações civis, ações trabalhistas, devendo-se ter em mente, contudo, que remetem sempre a direitos constitucionais sendo, em última análise, garantias de direitos constitucionais.
 
2.1 Da legitimidade pelo procedimento e pelo resultado
 
A legitimidade do processo (no caso em ótica, do processo constitucional) a legitimidade da jurisdição depende da ampla e efetiva participação dos destinatários. Entendamos por “ampla e efetiva participação” a possibilidade concreta de narrar fatos e ter a chance de prová-los, bem como a garantia de que o magistrado leva-los-á em consideração, mesmo que não concorde com a tese levantada.
 
Entretanto, a legitimidade pelo procedimento não deve ser a única presente no processo: a legitimidade da decisão deve ser uma constante no processo constitucional. Tal legitimidade ocorrerá com a efetivação do direito fundamental pretendido, sendo observados os ritos processuais próprios – sem, contudo, engessar-se, valendo, aqui, a instrumentalidade processual – bem como com a ênfase dada pelos magistrados no reforço dos direitos fundamentais, objetivo principal das ações constitucionais.
 
 
2.3 Mandado de Injunção
 
Muitos pontos da atual Constituição Federal não estão ainda regulamentados, mesmo após 20 anos de sua vigência, prejudicando sobremaneira os indivíduos. Por possuir um caráter eminentemente programático, a CF/88, prevendo tal omissão legislativa, previu alguns institutos que visam a resguardar os direitos dos cidadãos frente a mora legislativa. O art. 5º, §1º é um importante exemplo, sem o qual o cerne constitucional seria letra morta. Ademais do parágrafo supracitado, o mandado de injunção, previsto no art. 5º, LXXI prevê a concessão do MI quando faltar norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e à cidadania.
 
 
Efeitos do Mandado de Injunção
Justificativa
Jurisprudência
Não concretista
Prima pela separação estanque de poderes, não podendo haver intromissão do Judiciário no Legislativo. Manoel Gonçalves Ferreira Filho e outros.
MI 107/DF STF.
Concretista geral
Teoria mais recente de que, em virtude da ineficiência do Legislativo, cabe ao Judiciário elaborar a “lei”, que vale para todos, garantindo, desta feita, os direitos dos cidadãos, e não somente de um que teve condições de buscar a tutela Judiciária.
MI 708/DF STF
Concretista individual direta
Entende que não foge do papel jurisdicional que é o de dizer o direito no caso concreto.
MI 321-1 STF
Concretista individual intermediária
Atenta à separação de poderes, mas entende que, decorrido certo prazo, e o órgão não elaborar a lei, o Judiciário pode dispor do direito in concreto.
MI 232/RJ – STF.
 
 
2.4 Argüição de descumprimento de preceito fundamental
 
Mesmo após cerca de nove anos da edição da Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, a Argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) carece de uma maior sistematização, sendo que a descoberta de suas possibilidades tem início recente. Fora instituída para pôr termo às guerra de liminares, servindo a ADPF como um controle de constitucionalidade objetivo, com eficácia erga omnes, sendo seu objeto mais amplo do que da ADI, abarcando, também, normas municipais, estaduais e pré-constitucionais. Por outro lado, vige, na ADPF, o principio da subsidiariedade, só sendo esta cabível quando houver outro meio capaz de sanar a lesividade.
 
 
Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental
Ação Direta de Inconstitucionalidade
Normas
CF 102, §1º, Lei 9.982/99
Art, 102, I, a) c/c art. 103, CF, Lei 9.868/99
Legitimidade ativa
Art. 103, CF, Lei 9.982/99 art. 2º
Art. 103, CF, Lei 9.868/99 art. 2o
Objeto
Lei 9.882/99 art. 1o
Art. 102, I CF
Eficácia
Art. 10, §3º c/c art. 11 Lei 9.882/99
Art. 102, §2o CF, Art. 27, Lei 9.868/99
 
2.5 Mandado de segurança coletivo
 
Muito se discutiu acerca dos direitos coletivos que podem ser objeto do Mandado de Segurança Coletivo. Basicamente, foram levantadas 3 teses restritivas e 1 tese ampliativa, que vem ganhando força no cenário atual, especialmente com a importância que ganha, cada dia mais, a proteção de direitos transindividuais.
 
Teses de objeto do MS Coletivo
 
Fundamento
Jurisprudência
Apenas tutela de direitos coletivos stricto sensu
Decorrente de interpretação literal do art. 5º LXX
 
 
 
-
Apenas direitos individuais homogêneos
Identifica os direitos individuais homogêneos com os direitos individuais.
 
 
 
-
Não cabimento somente para tutelar interesses difusos
Aqui argumentava-se que o Mandado de segurança só poderia tutelar direito líquido e certo e não interesses.
RMS 22.350, STJ
Tese ampliativa (tutela direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos)
Busca-se ampliar e fortalecer o processo coletivo. São partidários desta idéia Alexandre de Moraes, Kazuo Watanabe, Ada Pellegrini e outros.
RE 181.438-1/SP, STF, Rel. Min. Carlos Velloso
 
 
 
 
Referências
 
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional: Aspectos contemporâneos. Belo Horizonte: Fórum, 2006.
CRUZ, Alexandre. Ações Constitucionais. Campinas: Millenium, 2007.
DIDIER JR., Fredie. Ações Constitucionais. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2008.
LIMA, Francisco Gérson Marques. Fundamentos Constitucionais do Processo (sob a perspectiva da eficácia dos direitos e garantias fundamentais). São Paulo: Malheiros, 2002.
MARINONI, Luiz Guilherme. Da Teoria da Relação Jurídica Processual ao Processo Civil do Estado Constitucional. In SOUZA NETO, Cláudio Pereira, SARMENTO, Daniel. A Constitucionalização do Direito: Fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
MENDES, Gilmar. et al. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
 
 

* Advogado. Pós graduado lato sensu em Direito Processual Civil (FESAC). Mestrando em Direito Constitucional (UFRN). E-mail: Rafael.diogo@gmail.com
[1] “Direitos, no sentido legal, têm dentes”. HOLMES, Stephen, SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: Why liberty depends on taxes. New York, London. W. W. Northon & Company, 1999.
[2] LIMA, Francisco Gérson Marques. Fundamentos Constitucionais do Processo (sob a perspectiva da eficácia dos direitos e garantias fundamentais). São Paulo: Malheiros, 2002.
[3] PASSOS, J. J. Calmon. Tutela Constitucional da Liberdade. In CRUZ, Alexandre. Ações Constitucionais. Campinas: Millenium, 2007.
[4] BARACHO, José Alfredo Oliveira. Direito Processual Constitucional: Aspectos contemporâneos. Belo Horizonte: Fórum, 2006.

 

 
 
 
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