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Data: 06/10/2011
Autor: Thiago Castro Praxedes
A criminalização do porte de arma ‘de fogo’ desmuniciada afronta o princípio da ofensividade? 

Thiago Castro Praxedes, estagiário e bacharelando em Direito pela
universidade Federal do Ceará - UFC.                                                       

A legislação que trata dos crimes que envolvem armas de fogo, devido à ocorrência, cada vez mais freqüente, de casos absurdos e aterrorizantes divulgados na mídia, está se tornando cada vez mais rígida, em uma inútil tentativa do legislador de consertar 500 anos de retrocesso, o qual busca, da maneira mais populista possível, enquadrar qualquer tipo de conduta em normas incriminadoras, fazendo a população acreditar que, com isso, será solucionado o secular problema da segurança pública do país, que está intimamente ligado à absurda desigualdade econômica imperante entre a nossa população, quando, na realidade, o problema só será resolvido quando se modificar toda a estrutura sócio-educacional do país. 

Cumpre ressaltar que, apesar dessas inoperantes tentativas, o legislador não pode desestruturar todo o arcabouço jurídico criado pelos princípios e valores clássicos do Direito Penal constitucionalmente garantidos desde o histórico ano de 1988, com o falso argumento de proteger a sociedade da violência que a assola. Devem, portanto, ser respeitados os princípios da ofensividade ou da lesividade e também o conceito de bem jurídico sobre o qual se estruturou todo o nosso Direito Penal.  

Nesse sentido, inicialmente se constata no art. 13 do Código Penal que a existência de qualquer crime depende da ocorrência de um resultado, que é exatamente uma ofensa a determinado bem jurídico, a qual tanto pode ser representada por uma lesão como por um perigo concreto de lesão ao bem protegido.  

Esse resultado, na Doutrina de Luiz Flávio Gomes, não é um resultado naturalístico, mas sim um resultado jurídico; representando um “juízo de valor que o juiz deve fazer em cada caso para verificar se o bem jurídico protegido pela norma entrou no raio de ação dos riscos criados pela conduta”. 

Esclarece, sobre o tema, o ilustre Ministro Cernicchiaro, que "A infração penal não é só conduta. Impõe-se, ainda, resultado no sentido normativo do termo, ou seja, dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado (...). Com efeito, não faz sentido, punir pela simples ação, se ela não trouxer, pelo menos, probabilidade (não possibilidade) de risco ao objeto jurídico." 

Sendo assim, não entrando o bem tutelado no raio de ação da potencial lesão criada pela conduta, não haverá lesividade ou ofensividade, não sendo possível, portanto, a criminalização de uma conduta que sequer levou o bem jurídico a um perigo real. 

Aplicando-se tal pensamento ao tema relacionado a arma desmuniciada ou imprestável, Luiz Flávio Gomes e William Terra asseveram que isso ocorre em virtude do fato de que o objetivo do tipo é evitar o perigo decorrente do manuseio ou da utilização ilícita de armas de fogo, de forma que “no exato momento em que não existir mais este "perigo" (porque o objeto material é incapaz de produzir qualquer tipo de dano), deixará de existir o delito". 

Por isso, em virtude da ausência de potencialidade lesiva da arma desmuniciada ou imprestável, em decorrência de sua inaptidão para a produção de disparos, tem-se afastada de tal conduta a sua tipicidade, faltando para a sua possível incriminação uma real ofensividade ao bem jurídico tutelado.  

Infere-se, portanto, que a incriminação de tal conduta é visivelmente contrária ao princípio da lesividade, pois o porte de arma desmuniciada ou imprestável, assim como o da simples arma de brinquedo, não é capaz de causar tal dano, não representando perigo à incolumidade pública, o bem jurídico protegido pela norma incriminadora. 

Apesar disso, em sentido contrário, como sempre ocorre, argumenta-se que na arma de fogo desmuniciada ou imprestável ainda há um poder de intimidação para a realização de outros crimes, como os de ameaça; mas também têm tal poder, de maneira pouco maior ou menor, um caco de vidro, uma pedra cortante ou mesmo uma afiada tesoura; não constituindo, ainda assim, o porte de tais objetos um crime autônomo. Dessa forma, não é o tal poder de intimidação suficiente para a criminalização de uma conduta incapaz de gerar, de maneira direta, lesividade ao bem jurídico que protege um número indeterminado de pessoas, promovendo a segurança geral, a incolumidade pública. 

Sendo assim, por ser a existência do Direito Penal intimamente ligada à proteção de determinado bem jurídico, refuta-se a existência de um Direito Criminal que se sobreponha a tal proteção, agindo, inclusive, em casos nos quais não haja lesão ou risco de lesão ao bem tutelado. O Supremo Tribunal Federal, há algum tempo, já se posicionou dessa maneira, conforme se depreende do informativo nº 349: “Por atipicidade da conduta, em votação majoritária, deu-se provimento ao recurso para trancar a ação penal por entender não realizado o tipo penal à vista dos princípios da disponibilidade e da ofensividade, já que a arma de fogo seria inidônea para a produção de disparo (...)”. 

Pelo exposto, a criminalização do porte de arma ‘de fogo’ desmuniciada ou imprestável, como um típico exemplo de tipo penal de perigo abstrato, vai de encontro à antiga máxima de Direito Penal nullum crimen sine injuria, afrontando, conseqüentemente, o princípio da ofensividade da conduta ao bem jurídico, uma das bases de sustentação do ordenamento jurídico-penal pátrio. 

Nesse sentido, seguindo a decisão proferida pelo STF no HC 81.057, utilizando-se o princípio da lesividade do fato criminoso, aceitar a existência de crimes de perigo, de maneira a não se exigir à sua efetivação um resultado naturalístico, material e exterior à ação, não implica admiti-lo independentemente de lesão, efetiva ou potencial, ao bem jurídico protegido pela norma incriminadora.  

Sendo assim, deve haver, nos crimes de perigo, pelo menos uma potencial lesão ao bem tutelado; existindo, dessa maneira, perigo ou risco verdadeiros, os quais deverão ser averiguados, em cada caso concreto, de acordo com o livre convencimento motivado do Juiz, e não de maneira cega e irresponsável como parece pretender o legislador pátrio ao incriminar tal conduta independentemente da possível afronta ao bem jurídico tutelado.  

Referências e obras pesquisadas:

1 - AGUADO CORREA, Teresa. EI principio de proporcionalidad em derecho penal. Madrid: EDERSA, 1999.  

2 - GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2002, página 59/60. 

3 - GOMES, Luiz Flávio; TERRA, William. Lei das Armas de Fogo, ed. RT, 2ª, 2002. 

4 – GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, Niterói, Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2010. 

5 - REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal, Rio de Janeiro: Forense, 2002, v.1. 

6 – STJ - REsp 34.322, DJ 02.08.93, Min. Cernicchiaro. 

7 – STF - HC 81.057, DJ 29.04.2005, Rel. Originária: Min. Ellen Gracie, Rel. para o Acórdão: Min. Sepúlveda Pertence; Voto Vista: Min. Cezar Peluso. 

8 – STF – Informativo nº 349.

 

 
 
 
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