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Data: 23/11/2012
Autor: Paulo Quezado e Alex Santiago

A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E SUA APLICAÇÃO AO DIREITO BRASILEIRO: UM ESTUDO À LUZ DOS ARTS. 29 E 62 DO CPB E DA TEORIA RESTRITIVA DE AUTORIA

 

Entre os arts. 29 e 31 do Código Penal Brasileiro, temos os dispositivos legais pertinentes ao Título IV, que trata “Do concurso de pessoas” no cometimento de um crime. Mais precisamente o artigo 29, cria para o Direito Criminal Pátrio um modelo de punibilidade relacionado ao grau de participação na autoria do delito. Está constituída a setorização de responsabilidade criminal a partir de uma subdivisão entre autor; coautor e partícipe. 

Ocorre que, em se adotando o critério de interpretação restritiva, na conceituação do autor, nas situações em que havia a tradicional figura do “mandante do crime”, este modelo tradicional, o incluiria na figura do partícipe, o que, certamente não se mostraria o mais coerente, ante a importância do mentor, para a consecução do resultado final do delito.

A partir desta incongruência do sistema doutrinário, em Direito Penal, é que surgiu, na Alemanha, os primeiros teóricos do “Domínio do Fato”, que, ante a ineficiência do Direito Alemão em punir os altos comandantes do período de governo do Nacional Socialismo, sugeriram que fossem considerados autores dos crimes, tanto quanto o executor, aqueles que possuíam o controle sobre os atos de execução e planejamento do crime.Com isso, surge, na doutrina criminal, a subdivisão conceitual do “Autor Imediato” (executor) e “Autor Mediato” (mentor). Não é autor simplesmente o que age , mas também aquele que utiliza outrem, como instrumento, para a execução do crime

A teoria do domínio do fato é, pois, uma proposta de fundamentação para um conceito finalístico-germânico de autoria do crime, determinando, em suma, que o conceito de “autor do crime” está associado não apenas a ação direta no resultado delituoso, mas, bem como à possibilidade de controle final do fato. 

Essa Teoria, apesar de ter sido cientificada pelo Alemão Hans Welzel, no início do século XX, já teria tido suas matrizes conceituais lançadas desde a obra do Marquês Cesare di Beccaria, “Do Delito e das Penas”, em seu capítulo XXXVIII, ao tratar de Tentativa, Cúmplice e Impunidade. Esta Teoria é adotada massivamente pelo Direito Criminal Europeu, e possui ampla gama doutrinária que a abalize (Wessels, Klaus Roxin , dentre outros nomes).

 

Neste sentido, opina o Professor Heleno Cláudio Fragoso: 

“nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quemtem o domínio final do fato, no sentido de decidir quanto à sua realização e consumação, distinguindo-se do partícipe, que apenas cooperaria, incitando ou auxiliando. A tipicidade da ação não seria, assim, decisiva para caracterizar o autor. Necessário seria ter o agente o controle subjetivo do fato e atuar no exercício desse controle (Enrique Cury). Assim, seria autor não apenas quem realiza a conduta típica (objetiva e subjetivamente) e o autor mediato, mas também, por exemplo, o chefe da quadrilha que, sem realizar a ação típica, planeja e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente em conjunto com outros, o domínio final da ação” (Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal: a nova parte geral, Rio de Janeiro: Forense, 1985.)

O Código Penal brasileiro, conforme os arts 29 e 62, adota, ao contrário da Teoria do Domínio do Fato, a Teoria Restritiva de Autoria, fazendo apenas uma breve distinção entre autor e partícipe, agravando a pena em relação ao agente que executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 

Exatamente a partir desse alcance reduzido, é que a Teoria Restritiva de Autoria recebe severas críticas, por não oferecer alternativas às situações que envolvam planejamento prévio do delito e autoria mediata. É exatamente nestes casos que os aplicadores brasileiros buscam socorro nos primados da Teoria do Domínio do Fato. Assim sendo, entendemos que a Teoria Restritiva de Autoria e a Teoria do Domínio do Fato não poderiam e nem deveriam ser confrontadas, como se uma viesse a se sobressair à outra. Ao contrário, entendemos que a harmonização das duas seria o mais perfeito arranjo para resolver, conceitualmente, muitas das lacunas do Direito Criminal brasileiro.

Por fim, apenas insta salientar que, em que pese a demonstrada alternativa que a Teoria do Domínio do Fato representa, é importante, por outro lado, que haja critério de fundamentação e sustento probatório quando de sua utilização. Klaus Roxin, um dos idealizadores e sistematizadores desta Teoria, em recente palestra no Brasil, advertiu que  a possibilidade de estender o conceito de autoria ao mentor, jamais excluiria a necessidade de demonstração cabal da decisão de comando ou do planejamento de estratégia para o alcance da conduta criminosa, sob pena de, no mau uso desta Teoria, transformarmos o Direito em instrumento inconstitucional de condenação gratuita.

 

 
 
 
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