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Data: 12/03/2013
Autor: Paulo Quezado e Alex Santiago

A TEORIA DO DOMINIO DO FATO À LUZ DA NOVA JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TRF/5ª REGIÃO.

      A doutrina criminalista ensina que a Teoria do Domínio do Fato surgiu, metodologicamente, e em formato científico consistente, na primeira parte do século XX, mas precisamente na Alemanha, em 1939, através de um dos trabalhos escritos por Hans Welzel, que, seguindo sua visão finalística do Direito Penal, introduziu, junto ao conceito de concurso de pessoas, a noção de autoria vinculada àquele que possui o controle final da ação criminosa. Há quem diga que desde o clássico “Do delito e das penas”, de Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, já fazia menção clara a uma ideia essencial  que afloraria na teoria de Welzel.

      A Teoria sistematizada por Welzel e já apresentada em remissão histórica, mostra-se, na problemática da autoria, um ponto médio entre as já existentes teoria Restritiva de Autoria (objetiva) (pela qual é autor aquele cujo comportamento amolda-se ao círculo abrangido pela descrição típica) e a teoria Extensiva de Autoria (subjetiva) (aliada ao conceito extensivo de autor, que não distingue objetivamente autoria de participação). 

       Em verdade, na Teoria do Domínio do Fato, parte-se do conceito restritivo de autoria, ciente do critério distintivo entre autor e partícipe, para sintetizar elementos de ordem subjetiva, tais como volição e cognição, (agregados da Teoria Extensiva de autoria), que compõem esta doutrina de essência híbrida (objetivo-subjetiva).

         Em outras palavras, a Teoria do Domínio do Fato, apesar de partir do primado já positivado no direito brasileiro, admite uma nova espécie de autoria baseada em elementos subjetivos de vontade e controle sobre as ações de subordinados.

         Na proposta Welzelniana, sistematizada por Claus Roxin, em sua tese doutoral “Autoria e Domínio do Fato”, estabelece-se três hipóteses diversas para a determinação de quem é autor de um : 1) é autor quem possui domínio da ação (caso de autoria de crime de mão própria); 2) quem possui domínio de volição e/ou cognição (caso de autoria mediata ou autoria intelectual) e 3) quem possui domínio funcional (caso clássico de co-autoria).                        

        É importante ressaltar que a Teoria do Domínio do Fato, determina o dominador como autor do crime, em hipótese distinta da já conhecida “autoria mediata” tradicional, uma vez que nesta última, o dominado é inimputável, ao contrário daquela que, enquanto dominados, figuram imputáveis.

        Os requisitos objetivos básicos que norteiam a possibilidade de aplicação da Teoria do Domínio do Fato seriam: presença de estrutura de poder com organização hierárquica; fungibilidade dos executores; prova da emissão de ordem de execução delitiva do dominador para os dominados; e prova da ciência e do controle sobre a ação dos executores.

        É neste viés de autoria, que Fernando CAPEZ define “autor”, como aquele que detém o controle final do fato, tendo sob seu domínio toda a ação delituosa, ou seja, com o poder de decidir pela prática, interrupção e forma de execução do ilícito penal. Esta definição inclui a essência fundamental desta doutrina.

       É importante ressaltar que, até por ter sido moldada em atenção à imputabilidade penal em grandes estruturas hierárquicas de poder (onde há suporte de poder hierarquizado), a Teoria do Domínio Final do Fato requer, enquanto elemento básico, a demonstração da posição objetiva de efetivo domínio do fato pelo dominador, como nos casos já mencionados de grandes organizações governamentais.

      De acordo com esta teoria, autor, é aquele que tem o controle subjetivo do fato, e atua no exercício desse controle; é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Por outras palavras, autor é quem possui o domínio final da ação, e por isso pode decidir sobre a consumação do fato típico, ainda que não tome parte na sua execução material.

      O Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional Federal da 5ª Região tem, recentemente, abordado esta teoria no fundamento de seus julgados, quando da delimitação da autoria no caso concreto:

 

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E TENTATIVA DE ROUBO. CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. EXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA.TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. PENA-BASE FUNDAMENTADA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO.

3. Cumpre ressaltar, por relevante, que, em tema de concurso de agentes, a autoria pode se revelar de diversas maneiras, não se restringindo à prática do verbo contido no tipo penal. Assim, é possível, por exemplo, que um dos agentes seja o responsável pela idealização da empreitada criminosa; outro, pela arregimentação de comparsas; outro, pela obtenção dos instrumentos e meios para a prática da infração; e, outro, pela execução propriamente dita. Assim, desde cada um deles - ajustados e voltados dolosamente para o mesmo fim criminoso - exerça domínio sobre o fato, responderá na medida de sua culpabilidade.

(STJ, 6ª Turma, HC191444/PB HABEAS CORPUS2010/0217862-8, Min. Relator Og Fernandes, Data do Julgamento:06/09/2011)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. DESVIO E APROPRIAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS FEDERAIS. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. PREFEITO E TESOUREIRO. EXAME DA ADMISSIBILIDADE DA DENÚNCIA. INICIAL QUE NÃO ATENDE INTEGRALMENTE AOS REQUISITOS DO ART. 41, DO CPP. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA RELAÇÃO DOS ACUSADOS COM OS FATOS DELITUOSOS. DENÚNCIA REJEITADA.

(...)

7. A despeito de não se exigir a descrição pormenorizada da conduta do agente, não pode o órgão acusatório deixar de estabelecer qualquer vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele atribuída. O simples fato de o réu ser Prefeito do Município não autoriza a instauração de processo criminal por eventuais crimes praticados durante seu mandato, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua condição de gestor da municipalidade ou, ao menos, o domínio do fato delituoso, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva. 

(TRF, 5ª Região, Órgão Julgador: Pleno. Inquerito - INQ2410/PB. Desembargador Emiliano Zapata Leitão, Data do Julgamento: 05/12/2012)

                Após a breve exposição deste estudo, é inevitável reconhecer que a Teoria do Domínio do Fato mostra-se uma importante teoria jurídica que pode preencher uma preocupante lacuna na sistematização do conceito de autoria no direito criminal brasileiro, podendo representar, em determinados casos, uma ferramenta de argumentação jurídica, a fim de que não ocorram incongruências imputativas.

         É importante, todavia, que sejam reconhecidos, também, os fundamentos probatórios de percepção das situações sobre as quais incidem esta doutrina, uma vez que, apesar do notório esforço de Roxin, no sentido de criar critérios/requisitos básicos de sua aplicação , a Teoria do Domínio do Fato pode tornar-se lógica inquisitória, quando desprovida de coerência para com o contexto probatório dos autos, distorcendo a nobre finalidade de seu mentor.

           O Direito Penal brasileiro, em que pese ter adotado, a priori, a teoria restritiva de autoria, possui, não apenas na legislação extravagante (Lei 9.034/98- Crime Organizado e Lei 9.605/98- Crimes Ambientais), mas como no próprio Código Penal (art.62, I), amostras claras de preocupação com o autor dominador/organizador das ações, o que lança espaço para a introdução nos tribunais, de modo cada vez mais frequente, a Teoria do Domínio do Fato. 

          A aplicação desta doutrina, desde que ponderada e alicerçada nas bases científicas que propôs Welzel e Roxin é válida e importante para abranger determinadas situações concretas. Contribuindo para a modernização e para a consolidação efetiva da Justiça Penal.

 

 
 
 
Advocacia Paulo Quezado
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