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Data: 06/11/2008
Autor: Paulo Napoleão Gonçalves Quezado

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

CONSELHO FEDERAL

Processo n°: PRO-OO54/2006
Autuação: 29/09/2006 ¾ Protocolo n° 5786/2006
Origem: Conselho Federal da OAB, Gerência de Órgãos Colegiados, Memo 177/2006/GOC
Assunto: Minuta de alteração da Resolução n° 440/2005
Relator Conselheiro: Paulo Napoleão Gonçalves Quezado
V O T O



1. Relatório


A matéria que ora chega às nossas mãos, resume-se em sugestões normativas que alteram a Resolução n° 440 (fls. 50-53), do Conselho da Justiça Federal, norma vigente desde junho de 2005, cujo objeto é o pagamento de honorários de advogados dativos, peritos, tradutores e intérpretes, em casos de assistência judiciária gratuita e disciplina os procedimentos relativos ao cadastramento de advogados voluntários no âmbito da Justiça Federal de primeiro grau e dos Juizados Especiais Federais. Esta Resolução foi divida em três títulos: Título I (do pagamento dos honorários), Título II (do cadastramento de advogados voluntários) e Título III (disposições gerais).

A razão do surgimento de tais sugestões encontra-se no Acórdão n° 725/2005 prolatado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), nos autos do processo TC 011.661/2004-0, referente à auditoria de natureza operacional realizada nos Programas de Assistência Jurídica Integral e Gratuita, Prestação Jurisdicional na Justiça Federal e Reforma da Justiça Brasileira, cujas recomendações do TCU ao Conselho da Justiça Federal foram:

I – estude a viabilidade de elaborar instrumento normativo que institua critérios de seleção de advogados para atuação junto à Justiça Federal na assistência jurídica a pessoas carentes;

II – padronize os indicadores de desempenho a serem apurados na implementação da Ação Assistência Jurídica a Pessoas Carentes, do Programa Prestação Jurisdicional da Justiça Federal, de forma que, em todo país, se possa mensurar o custo com o pagamento de advogados dativos por pessoa atendida e por processo.


Reunido o Conselho da Justiça Federal no dia 08 de maio de 2006, o Dr. Castro Aguiar apresentou sugestões ao tema sob análise, que, após subsequente aprovação, de logo foram enviadas à área técnica do Conselho da Justiça Federal para a feitura de minuta substitutiva à Resolução n° 440/2005. No dia 28 de agosto de 2006, em reunião do Fórum Permanente dos Corregedores-Gerais da Justiça Federal, foi apresentada a minuta de resolução (fls.35-41), na qual teve participação a Secretaria de Pesquisa e Informação Jurídicas do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Ainda que com pequenas alterações, a minuta teve sua redação aprovada, constando em teor os seguintes títulos: Título I (das regras gerais), Título II (do arbitramento de honorários), Título III (do cadastramento de advogados voluntários e dativos) e Título IV (disposições gerais).


Nossa análise restringir-se-á a alguns pontos da minuta substitutiva, tendo em vista que vários de seus dispositivos foram apenas transcritos da Resolução n° 440/2005. O inteiro teor da minuta e da Resolução n° 440 constam às folhas 35 à 41 e 50 à 53, destes autos.


Antes de adentrarmos nos comentários dos pontos que julgamos essenciais, necessário repisarmos algumas lições da dogmática constitucional, o que facilitará a compreensão dos demais colegas sobre nossas conclusões.


2. O Estado Democrático de Direito: por uma visão ampla do acesso à justiça


No primeiro século da era cristã, relata São Marcos (Cap. 2:23-28), que ao atravessar Jesus pelas searas em dia de sábado, seus discípulos passaram a colher espigas e a comê-las, pois estavam com fome. No que os fariseus interpelaram Jesus: “Vê! Por que fazem o que não é lícito aos sábados?” Trazendo lição da conduta de Davi, que tomou a mesma atitude em razão do estado de necessidade, exemplo que aqueles religiosos deveriam conhecer muito bem, concluiu Jesus: “O Sábado foi estabelecido por causa do homem, e não o homem por causa do Sábado.”[1] Por outras palavras, a lei (o Estado) foi estabelecida para o homem e não contrário. No entanto, sabe-se que na história da humanidade nem sempre essa teoria prevaleceu. Governos despóticos fizeram do povo mero objeto do poder.


Séculos depois, salto histórico gigantesco e significativo foi dado do Estado Absoluto ao Estado Democrático de Direito. A frase de Luís XIV (O Estado sou Eu) já não ecoa nos ares modernos com eficácia normativa, mas apenas traz à lembrança uma era negra da história que nos esforçamos para definitivamente esquecê-la. Hoje, é o povo quem afirma: o Estado é toda sociedade, pois, conforme a Constituição, todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.[2]


Sob este prisma, o interesse do Estado deixa de ser o bem maior protegido para dar-se guarida ao cidadão, em prol do interesse público. O Estado deixa seguir a uma visão una e burocratizada em prol do bem comum. Essa meta cresce expande-se no momento em que ao Estado de Direito soma-me o conteúdo democrático, que não traz apenas um acréscimo vernacular, mas uma substância significa na forma de conduzir-se do Estado em todos os aspectos social, político, econômico e jurídico. Na expressão da profª Ada Pellegrini Grinover, apoiada no ensino de Cappelletti, quando fala da idéia do acesso à justiça, dá-se uma nova postura mental, ou melhor, cria-se um método de pensamento.[3]


À luz dessa nova postura mental, deve-se entender o processo além de um simples mecanismo por meio do qual somente se busca a solução de conflitos, mas por onde se chegam, pela dialética processual, a soluções justas, consentânea com os princípios e normas informadores do Estado Democrático de Direito.


Nessa linha de pensamento cresce de significação a idéia de acesso à justiça, como ensina Kazuo Watanabe, que aqui reafirmamo-la pela pena da profª Ada Pellegrinni Grinover: “A idéia de acesso à justiça não mais se limita ao mero acesso aos tribunais. Nas palavras lapidares de Kazuo Watanabe, não se trata apenas de possibilitar ao cesso à justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.” Entres os dados elementares do acesso à justiça está “o direito à remoção dos obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à justiça com tais características”.


Indo além, a profª Ada Pellegrinni Grinover põe o acesso à justiça no que chama quadro participativo, no qual se encontram a participação popular na administração da justiça e a participação popular mediante a justiça. Definindo-as, diz que a “participação da administração da justiça, ou seja no próprio exercício da jurisdição, representa, como bem disse Vittorio Denti, instrumento de garantia, de controle e de transformação; e responde à exigência de legitimação democrática do exercício da jurisdição e às instâncias prementes de educação cívica, segundo salienta Mauro Cappelletti.”


E continua: “Por sua vez, a participação mediante a justiça significa a própria utilização do instrumento processo como veículo de participação democrática. Concretiza-se ela, exatamente, pela efetiva prestação da assistência judiciária e pelos esquemas da legitimação de agir.”[4] (Grifamos.)

3. A cidadania e o acesso à justiça
 

Nos tempos da Grécia antiga, ser cidadão era participar de forma direta nos destinos da pólis (cidade). Nas reuniões na ágora (praça pública), os homens livres traçavam os destinos da cidade. No entanto, essa participação era de apenas 10% do povo, pois estavam excluídas desse processo as crianças, as mulheres e os escravos. Hoje, cidadão é muito mais do que se pensava aquela época. A “cidadania é o próprio direito à vida em sentido pleno.” Direito este que se expressa através do exercício dos direitos civis, sociais e políticos, conforme ensina a profa. Maria Manzini Covre.[5]

Na Constituição Federal de 1988, a cidadania consiste em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, CF). Sem cidadania, portanto, não há República. Para que haja realmente coisa pública deve existir, em sua plenitude, cidadania. E um dos meios de concretizar a cidadania é o acesso efetivo à justiça. “As transformações sociais – escreve a profª Astried Brettas Grunwald – e o surgimento de novas necessidades deixam transparecer o anseio pela dignidade humana associado diretamente ao exercício dos direitos humanos e sociais, ao exercício da cidadania. A cidadania passa a ser percebida como um novo paradigma para a proteção e promoção dos direitos da pessoa humana, entre eles o acesso à justiça.”[6]


Todavia, na pertinente crítica de Mauro Cappelletti, quando se fala em acesso efetivo à justiça, “o conceito de efetividade é, por si só, algo vago. A efetividade perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa como completa igualdade de armas – a garantia de conclusão final depende apenas dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem relação com diferenças que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto,  afetam a afirmação e reivindicação dos direitos.” Na triste conclusão do jurista italiano: “Essa perfeita igualdade, naturalmente, é utópica”. Para avançar no ideal de acesso à justiça há que identificar os obstáculos e vencê-los.[7]


Lista o jurista os obstáculos: custas judiciais, possibilidades das partes, onde está a questão econômica, e os problemas especiais dos interesses difusos. Em suma, por uma análise séria de tais obstáculos, Cappelletti arremata que “os obstáculos criados por nossos sistemas jurídicos são mais pronunciados para as pequenas causas e para os autores individuais, especialmente os pobres...”.[8]


4. A Assistência jurídica aos pobres: do Império à CF/88


Como já dissemos, o acesso à justiça, em seu amplo aspecto, é uma das formas de concretização da cidadania. Cappelletti vai mostrar que a desigualdade neste acesso, uma realidade, traz prejuízos principalmente ao pobre. Pensamos que justamente vislumbrando o critério de injustiça inserto na sociedade brasileira, nosso legislador constituinte trouxe para o texto constitucional, como garantia fundamental, a assistência jurídica ao economicamente carente.

Mister aqui um pouco do histórico constitucional da assistência jurídica ao necessitado, que nem sempre foi assim chamada.

Nas Ordenações Filipinas, em seu Livro III, Título 84, parágrafo décimo, consta que “em sendo o agravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de raiz, nem por onde pague ao gravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater Noster pela alma del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido, como que pagasse os novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão dentro do tempo, em que havia de pagar o agravo”. As Constituições de 1824, de 1891 e de 1937 nada trouxeram sobre o assunto.

Com a Constituição de 1934, em seu art. 113, § 32, a assistência jurídica adquiriu status de garantia constitucional: “A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para êsse efeito, órgãos especiais e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos”. (Grifamos.) No mesmo passo, a Constituição de 1946, art. 141, § 35: “O poder público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados”. (Grifamos.) Pontes de Miranda traz comentário esclarecedor e ousado ao referido dispositivo da CF de 1946:


“A regra é bastante em si, self-executing, a despeito da alusão à forma da lei. Há direito subjetivo à assistência judiciária, há pretensões e ação contra o Estado, conforme a percepção dos emolumntos, custas, taxas e selos (União, Estados-membros). Quer dizer: provada a miserabilidade, que é, na espécie, o não poder alguém pagar advogado, emolumentos, custas, taxas e selos, não podem os juízes deixar de processar e julgar os efeitos”.[9]

A Constituição Federal de 1988, em busca do objetivo fundamental da República de construir uma sociedade justa (art. 3°), isto é, trabalhando em prol do que falou Cappelletti, da paridade de armas, trouxe no Título dos direitos e garantias fundamentais o dever do Estado na prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5°, LXXIV).


Alguns pontos vale ressaltar sobre esse inciso do art. 5° da CF. Primeiro, a assistência jurídica é dever do Estado e direito subjetivo da pessoa que comprovar sua necessidade; segundo, é direito e garantia de todos, nacionais e estrangeiros aqui domiciliados e não somente do cidadão brasileiro na forma técnica do termo; terceiro, a assistência é jurídica e não judiciária, como dispunham as Constituições de 1934 e de 1946. Nessa diferença terminológica, acentua-se o grande avanço da CF/88, pois sendo a assistência jurídica, os necessitados serão socorridos inclusive em questões extraprocessuais. José Carlos Barbosa Moreira dá o alcance exato da expressão:


“Os necessitados fazem jus agora a dispensa de pagamento e à prestação de serviços não apenas na esfera judicial, mas em todo o campo dos atos jurídicos. Incluem-se também na franquia: a instauração e a movimentação de processos administrativos, perante quaisquer órgãos públicos, em todos os níveis; os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurídica, praticados extrajudicialmente; a prestação de serviços de consultoria, ou seja, de informação e aconselhamentos em assuntos jurídicos.”[10]


Na prática - registre-se - não há aplicação, nessa amplitude, na assistência jurídica ao necessitado pelo Estado, pois deficiente já é a própria assistência. Quarto, a ampla significação da assistência jurídica é reforçada com o acréscimo do qualificativo integral, significando - nas repisadas palavras de Barbosa Moreira - que os “necessitados fazem jus agora a dispensa de pagamento e à prestação de serviços não apenas na esfera judicial, mas em todo o campo dos atos jurídicos”; e quinto e último, a assistência jurídica integral é também gratuita, que distingue bem a que e a quem veio: em prol dos necessitados. Pontes de Miranda, já na CF/1946, fez a seguinte diferença:


“O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete a prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A assistência judiciária é a organização estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo.”[11] (Grifamos.)


5. Defensoria Pública na CF/88

Além do direito e garantia fundamentais da assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, o constituinte fixou a instituição que tomaria a frente no exercício desse direito e na defesa dessa garantia – a Defensoria Pública E não só isso, elevou tal instituição à categoria de função essencial à Justiça. Dessa forma, é o reconhecimento da máxima nemo iudex sine actore, a Justiça não funcionará sem ação. No ideal de imparcialidade do juiz “se acha a justificativa das funções essenciais à justiça, composta por todas aquelas atividades profissionais públicas e privadas, sem as quais o Poder Judiciário não pode funcionar ou funcionará muito mal”.[12]

Destarte, junto com o MP, procuradorias e advocacia, a defensoria pública é a instituição essencial ao funcionamento da Justiça. Assim dispôs a Constituição:


“A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5°, LXXIV.”


Portanto, em resumo do que já vimos até aqui, o Estado tem o dever de prestar a assistência jurídica, em amplo grau, aos necessitados, por meio de instituição específica que é a Defensoria Pública. O fato é que até hoje, com exceção de Estados como Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Mato Grosso do Sul, a estruturação da Defensoria Pública ainda está por realizar-se.


Se em muitos Estados a carência de pessoal, de infra-estrutura material à instituição e de salários dignos à função é patente, em outros, como os casos de São Paulo, de Santa Catarina e de Góias, a instituição nem chegou a ser criada. O Defensor Público da União, Holden Macedo da Silva, faz a seguinte crítica: “O Ministério Público e Defensoria Pública são faces distintas de uma mesma moeda. No processo penal, o órgão acusador é o Ministério Público e o órgão defensor é a Defensoria Pública. No processo civil, o Ministério Público é o representante da sociedade, ajuizando, p. ex., ações civis públicas na tutela coletiva, no atacado. A Defensoria Pública é a representação dos necessitados, ajuizando, p. ex., ações civis na tutela individual, no varejo. Estes são simples exemplos a demonstrar quão relevantes as atribuições de ambas as instituições. Por que, então, o tratamento tão dispare e assimétrico entre ambos?”[13] (Grifo do autor.)

 

É justamente por estas e outras razões, que, ao contrário do defensor público da União, Holden Macedo, no ensaio citado, não somos pelo banimento do advogado dativo, pois neste momento se o pobre já tem acesso precário à justiça, extinguir o advogado dativo do auxílio às funções do defensor público será deixar completamente à margem da Justiça o necessitado, destituindo-o assim de sua própria condição de cidadão.


Somos, sim, pela esforço do Estado, em todas as instâncias, de criar e estruturar dignamente a Defensoria Pública em todo país, que proporcionará, dessa forma, a real democracia participativa, onde todos tem voz perante a Justiça e com as mesmas armas.

6. Observações à Minuta Substitutiva à Resolução n° 440/2005


Por tudo que foi dito até aqui, entendemos como bem-vindas legislações como a Resolução n° 440/2005, que, aliada à Lei 1.060/1950 e à Lei Complementar n° 80/1994, trazem significativa contribuição ao acesso à justiça do necessitado, esforçando por cumprir, desta forma, o desiderato constitucional de um Estado que luta por uma sociedade justa.


No entanto, não podemos deixar de observar alguns pontos da minuta substitutiva à Resolução vigente, por sugestões do TCU e aprovação do Conselho da Justiça Federal, que na verdade trabalham contra o dever do Estado em prestar assistência jurídica integral e gratuita. Vejamos:

Dispõe a minuta, em seu art. 1°, § 6°, transcrevendo os termos do art. 12 da Resolução n° 440/2005, que os advogados voluntários não terão direito à contraprestação da Justiça Federal, recebendo somente – e o pior – se for o caso, os eventuais honorários de sucumbência, consoante o art. 23 do Estatuto da OAB.


Bem, indagamos: primeiro, que estímulo terão, portanto, os advogados em prestar exercer essa função, que além de não receberem pagamento mínimo por seu trabalho, ainda poderão vir a não gozar, em caso de vitória, dos naturais honorários de sucumbência, em razão de situações que a legislação nem mesmo esclarece?! Segundo, se tais advogados estão lá justamente pela inércia do Estado em cumprir com a garantia fundamental à assistência jurídica integral e gratuita, por isso a necessidade e possibilidade legal do cadastro de voluntários, porque não remunerá-los, no mínimo com base no previsto na Tabela de Honorários da classe para cada tipo de serviço advocatício?!


Sabe-se que, na prática, muitos desses advogados e dos dativos, pela saturação do mercado de trabalho, vivem do pequeno ganho dessas funções. Não receber contraprestação do particular, tudo bem, pois seria perverter os próprios fins desta advocacia; mas não receber do Estado, que tem a obrigação constitucional de viabilizar o amplo acesso à justiça do carente pela Defensoria Pública, é inadmissível.


Como se não bastasse, o § 10 do mesmo artigo ainda deixa a critério do juiz a possibilidade de vetar a atuação dos advogados voluntários e dativos em outras causas que tramitem no mesmo juízo. Não dizendo, além do mais, em que causas específicas e quais os critérios serão utilizados na tomada de tais decisões. Com certeza, não há norma mais absurda!


Ora, se o advogado voluntário já não receberá remuneração do Estado, podendo até mesmo ficar sem receber honorários de sucumbência, que como já decidiu o STF tem natureza alimentar, como ainda aceitar que ele seja impedido de trabalhar em determinadas causas no mesmo juízo?! Além de ser uma regra que viola flagrantemente o princípio constitucional da liberdade de trabalho, ainda atenta contra a própria existência do profissional. Isto leva a seguinte indagação: viverá de que este profissional?! Talvez, ironicamente, o advogado voluntário deverá precisar dos serviços da assistência jurídica gratuita para lutar por sua sobrevivência.


A minuta ainda veda ao dativo atuar como profissional contratado de forma particular pela parte que tenha assistido ou orientado, no exercício da assistência jurídica integral e gratuita (§ 2°, art. 5°). Seria razoável pensar que a parte que provou ser necessitada e teve a assistência por um advogado dativo, não venha contratá-lo particularmente, pois quiçá seria uma burla ao direito à assistência gratuita. No entanto, mais uma vez, vemos que tal regra vai contra a liberdade de trabalho, fazendo vedação genérica ao contrato por parte do advogado e seu cliente.

Isso porque o profissional pode trabalhar gratuitamente em outras causas para o assistido, que não pelo exercício da função do advogado dativo ou do voluntário.


Assistência jurídica gratuita é dever do Estado, porém não sua exclusividade. Sempre houve e, atualmente, tem se intensificado a advocacia pro bono. Além do que, se certa pessoa encontra-se carente de recursos em determinado momento da vida para constituir advogado particular, isso não significa estar proibida de contratar esse profissional no futuro, caso passe a dispor de recursos para tanto. A norma impeditiva do § 2°, art. 5°, é de teor muito genérico, como dissemos.


Comete-se ainda completa injustiça com o advogado voluntário quando permite que o advogado ad hoc (art.2°, § 4°) e o dativo (art. 5°) recebam honorários advocatícios, verba de natureza essencialmente alimentar, e ele (o voluntário) não receba nem mesmo honorários sucumbenciais, em alguns casos, que a minuta não esclarece quais (§ 6°, art. 1°). E o pior e contraditório, é que há disposição impeditiva de perdas por parte do Estado, visto não eximir o vencido de reembolsar o Erário pelos pagamentos efetuados de acordo com o previsto na minuta (art. 6°). Esta norma já constava na Resolução n° 440/2005.


O art. 5°, § 1°, diz que o advogado dativo ou voluntário não poderá ser reembolsado de despesas efetuadas no processo pela parte assistida. Tudo bem, somos de acordo, já que a parte, até prova em contrário, é carente de recursos financeiros, por a assistência jurídica gratuita pelo Estado. No entanto, pergunta-se: quem então o ressarcirá de tais despesas? Será mais um ônus exclusivamente do profissional diante tantos outros estabelecidos pela minuta substitutiva? Outra regra a desestimular o exercício da assistência jurídica gratuita.


O art. 10, em seu parágrafo único, prevê que ao juiz do processo compete exercer o controle da assistência judiciária (termo este inclusive fora da CF) prestada pelo advogado voluntário, podendo inclusive substituí-lo. Tal controle deve, obviamente, referir-se apenas na fiscalização da parte administrativa da relação profissional-cliente, enfim, sobre aquilo que não diz respeito ao mérito dos procedimentos jurídicos tomados pelo advogado. O juiz tem ainda o poder de substituir este profissional, mas, embora não tendo previsto a norma, há que se possibilitar ao advogado o exercício do contraditório e da ampla defesa, caso deseje continuar atuando na função.


Para que não se diga que a minuta é tão cruel, dispõe que será expedido certificado de prática forense ao advogado voluntário que atuar em tal função por 2 anos. Mas só a critério do Tribunal poderá este certificado servir como título em concursos públicos de provas e títulos no âmbito exclusivamente federal (§ 7°).

7. Conclusões

Enfim, esses são os pontos da minuta substitutiva à Resolução n° 440/2005 que entendemos ser pertinente maior reflexão e contra os quais nos posicionamos, votando pelo veto dos citados dispositivos. No mais, votamos pela preservação da redação da minuta.


Concluímos nosso voto reafirmando que só a firme concepção de que o Estado, ao encontrar meios de viabilizar a assistência jurídica integral e gratuita, não presta favor ao necessitado, mas tão-somente cumpre seu dever constitucional, previsto entre os direitos e garantias fundamentais da Carta Política.


Logo, neste momento de carência quanto à estruturação das Defensorias Públicas no País, há que se criar uma legislação que resguarde o meio termo entre o fortalecimento do acesso à justiça e o respeito à dignidade do exercício profissional da advocacia, até que a Constituição estabeleça, como fez com no caso do Ministério Público, que as funções da Defensoria Pública somente serão exercidas por integrantes da carreira.

Brasília, 06 de outubro de 2006


Paulo Napoleão Gonçalves Quezado

Conselheiro Federal

[1] A Bíblia Sagrada. Trad. de João Ferreira de Almeida. 2ª ed. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 1993, p. 41.

[2] Não se pode deixar de mencionar, como fez Nelson N

 

 
 
 
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